摘 要：在宽严相济刑事政策新视野和构建和谐社会的大背景下，对我国缓刑制度进行再思考可以发现，逐步完善和扩大我国缓刑的适用已是势所必然，而完善和扩大我国缓刑的适用对于控制和预防犯罪具有重要作用。但是，我国现行缓刑制度还存在诸多不足：刑法对于缓刑适用的范围规定偏窄，对于实质条件的规定过于原则和笼统；缓刑考察的内容片面而不具体，缓刑考察主体职责不明，缓刑考察流于形式；缓刑撤销的内容规定较为粗糙。针对以上不足，应从如下几方面进行完善：合理确定并适当扩大缓刑的适用范围；修改缓刑适用的实质条件，使其明确化，增强可操作性；修改完善缓刑考察的内容；重新确定缓刑考察的机构；完善缓刑撤销制度
关键词：宽严相济 缓刑制度 不足 完善
一、在宽严相济的刑事政策下应逐步完善和扩大我国缓刑的适用
新中国成立以来，我国的刑事政策经历了一个“惩办与宽大相结合”到“严打”，再到“宽严相济”的过程。长期以来，我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合。1983年以来，基于形势需要，我国实行了严打的刑事政策。惩办与宽大相结合虽然没有从法理上被否定，但逐渐演变为应然的形势政策 [1] 。不容置疑，严打的刑事政策在压制犯罪高发态势方面起到了积极作用，但在其暴风骤雨式的运作方式下，却可能突破法治的底线，且从实践看，严打也难以取得恒久维持的长期效果。故而，基于对严打刑事政策的深刻反思，将宽严相济刑事政策确立为我国现行的基本刑事政策，实为治本之道。
宽严相济刑事政策的宽应为轻缓之意，刑罚的轻缓有两种情形，即该轻而轻和该重而轻。该轻而轻乃罪行均衡应有之义，合乎刑法公正的要求；该重而轻是对所犯罪行较重，但行为人有自首、立功等法定情节亦或有酌定情节的，在本应该判处较重刑罚的情况下判处较轻之刑，蕴含了感化和鼓励悔过自新的重要意义。宽严相济刑事政策的严则为严格或严厉之意，一为严格，即构成犯罪的务必要定罪，应受处罚的一定要处罚；一为严厉，即该重而重，对应重处的判处较重的刑罚。宽严相济刑事政策的济应为救济、协调与结合之意。在宽严相济的刑事政策中，该宽而宽，该严而严，对二者应既加以区分，又在二者之间保持一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。
在构建和谐社会的大背景下，应将法律作为各种社会关系的调节器，社会矛盾的化解器，故而应首先应形成合理的刑罚结构。何为合理的刑罚结构？笔者认为，体现了宽严相济之要义的刑罚结构就是一种合理的刑罚结构。宽严相济的刑事政策虽强调轻轻与重重相结合，但就其根本而言，更应当关注的是刑罚的轻缓化。纵观世界法治发展之趋势，刑罚的轻缓化已成为普遍走向。而在我国，在严打刑事政策之下，长期以来存在着注重严而弱化宽的倾向。因此，我国现阶段应根据刑罚谦抑之义，扩大非监禁化，逐步实现刑罚的轻缓化，这也是我国构建和谐社会之所需要。据此，对轻微犯罪实行更为宽松的刑事政策应成为我国宽严相济刑事政策的重要发展方向。而缓刑，作为一种附条件不执行原判刑罚的制度，正是刑罚非监禁化的重要体现，亦体现了刑罚轻缓化的发展方向。因此，笔者认为，在宽严相济的刑事政策下，逐步完善和扩大我国缓刑的适用已是势所必然。
二、完善和扩大我国缓刑的适用对于控制和预防犯罪具有重要作用
美国学者克莱门斯.巴特勒斯认为：缓刑是对付犯罪的明知之举 [2] 。该论述充分揭示了缓刑制度的重要价值。缓刑制度蕴含着刑罚的公正性，又体现了刑罚的人道性。刑罚的公正性体现在三个方面，即刑罚的正当性、公平性和平等性，而此三个特性在缓刑中均得以较好体现。缓刑的适用,既侧重于预防犯罪行为人的未然之罪,又对其已然之罪作出了一定的惩罚,满足了社会公正的要求,从而体现了刑罚的正当性；根据每个犯罪行为人的具体情况,对其个别地量定刑罚,贯彻了刑罚个别化原则，为实现刑罚实质上的公平提供了更多的选择；贯彻了刑罚的按需分配标准,不搞一刀切，为实现实质上的平等提供了更大可能性。刑罚的人道性，是指刑罚的制定和适用要宽容、温和、轻缓并符合人的本性。缓刑制度作为短期自由刑执行的变更技术，体现了刑罚的人道性，进一步保障犯罪行为人的权益。总体而论，缓刑制度以不剥夺自由的责任谴责为内容，以矫正犯罪者的犯罪心理和行为恶习为手段，以达到犯罪的消弥和社会的和谐，既彰现了刑罚的总体价值追求，又作用独具 [3] 。
具体而严，缓刑有如下作用：一是避免犯人狱内的交*感染。实践表明，将那些罪行较轻，主观恶习不深的初犯、偶犯、过失犯置于监狱之中，很可能使其受到狱内惯犯、累犯等主观恶习较深的罪犯的影响，造成罪犯间的交*感染。尤其是对于未成年犯而言，其受到的影响可能更大。近年来，刑满释放人员再犯罪率呈不断上升趋势与此不无关系。但是，如果对符合条件的犯罪分子依法宣告缓刑，将其置于社会环境内予以监管，则可以避免短期自由刑所带来的交*感染，获得更好的预防犯罪之效果。二是避免罪犯复归社会困难。监禁刑使罪犯远离社会，而现代社会日新月异，发展很快，罪犯出狱后往往很长时间内难以适应社会。另一方面社会对监狱出来的人犯往往具有强烈的排斥心理，有时甚至连犯人的亲属也弃之不顾。这些人的全部生活都因为犯罪打上了烙印，为其顺利复归社会带来了困难。而缓刑制度是将犯罪分子放在社会上监管，缓刑犯不丧失人身自由，就不会因远离社会而产生隔阂，避免了难以复归社会情况的发生。三是避免罪犯破罐子破摔现象的发生。犯罪学中的“标签理论”揭示，一个人被标签以后，便会产生烙印效应和自我修正、自我认同的犯罪者形象，故而脱离社会的监禁刑会加深其犯罪性而成使其为真正的犯罪者。而缓刑的适用能保全犯人的信心，体现了社会对其的信任，更能促其悔改，为其心理康复提供了更大可能。四是避免家庭生活的破灭。监禁刑截断了犯人的家庭生活，他们的亲人往往也笼罩在阴影下生活。如有的家庭因父母被监禁，导致孩子无人看管，影响了社会稳定。而缓刑的适用，可以保证家庭的完整，社会的安定。五是避免对罪犯自主性的完全剥夺。罪犯在监狱里，其自主刑被最大限度的剥夺，可能导致人犯思维变得迟钝和僵硬，感情变得麻木和冷漠，造成人性的极大扭曲。缓刑在保持人犯自主性的前提下进行再改造，效果更好。六是实现司法资源投入效益的最大化。正确适用缓刑，适当扩大缓刑的适用范围，能够节约国家在轻微刑事犯罪上的投资，将有限的资源集中起来打击严重刑事犯罪，实现司法效益的最大化。
三、我国现行缓刑制度存在的不足
缓刑曾被称为当代刑罚制度的宠儿 [4] ，被视为一种具有多元作用的独立性的刑法反应手段。但在我国，由于立法缺陷、实践不足，措施不当等原因，缓刑的适用率还很底，缓刑的作用难以充分发挥。
（一）刑法对于缓刑适用的范围规定偏窄，对于实质条件的规定过于原则和笼统。
我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。”刑法第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”据此，可将缓刑的适用条件归结为前提条件和实质条件，其前提条件是犯罪分子被判处拘役、三年以下有期徒刑且非累犯；其实质条件为根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，确实不致再危害社会。笔者认为，刑法关于缓刑前提条件的规定是明确而具体的，在司法实践中也易于掌握，但其关于“判处拘役、三年以下有期徒刑”的犯罪分子方可适用缓刑的范围规定却略显偏窄，其范围过窄之处表现在：一是附加刑不能适用缓刑，二是被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子一律不适用缓刑。对于前者，笔者认为，应规定附加刑也可以适用缓刑，这对于鼓励犯罪分子悔过自新，积极面对生活而言具有较强的激励作用。对于后者，笔者认为，应规定对于某些初犯、偶犯、过失犯、未成年犯虽然根据刑罚公正的要求应判处3年以上有期徒刑，但根据案件情况也可以适用缓刑，因为尽管这些人的罪行相对而言较重，但其人身危险性却可能是一时的，故可以考虑适用缓刑，当然对此应有一适当的上限规定。对于缓刑适用的实质条件，在理论上容易理解，在实践中却难以准确把握，更多地依*法官的主观判断。何为“具有悔罪表现”？何为“不致再危害社会？法律对此均无明确的解释和界定，亦缺乏评判的辅助标准。司法实践中，由于审判人员的法律意识、业务水平等诸多方面的个体差异，对缓刑适用的实质条件的理解和认识自然不能统一，导致对同样情况的犯罪行为人是否适用缓刑做法不一。司法实践中，对于“不致再危害社会”的认定更是十分复杂且难以把握，审判人员主要是依*犯罪事实和犯罪后的悔罪表现来进行判断，而对于罪犯在宣告缓刑后的思想变化和行为选择，审判人员难以掌握亦无法控制，因此，审判人员在缓刑的适用上特别慎重，为了防止因缓刑犯再犯罪而被追究工作上的失误，在可适用可不适用缓刑的情况下，往往选择不适用，甚至在应该适用时也不适用，导致缓刑适用率低下。另一方面，由于缓刑适用的实质条件主要依*审判人员的主观性判断，个别审判人员也可能钻法律空子，乱用、滥用缓刑，对本不应适用缓刑的犯罪分子适用缓刑。
（二）缓刑考察的内容片面而不具体，缓刑考察主体职责不明，缓刑考察流于形式。
关于缓刑考察的内容，我国新刑法第七十五条首次对缓刑犯应当遵守的义务作了规定，实现了从无到有的突破。其内容为：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3） 遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的县、市或者迁居，应当报经考察机关批准。公安部1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序的规定》对缓刑犯在考察期内应遵守的规定作出了进一步要求，其内容为（1）遵守法律、行政法规和公安部门的有关规定，服从监督；（2）按照公安机关的规定，定期报告自己的活动情况；（3）遵守公安机关关于会客的规定；（4）离开所居住的县、市或者迁居，应当报经县级公安机关批准；（5）对于剥夺政治权利的缓刑罪犯还得遵守本规定第288 条的规定；（6）遵守公安机关的具体监督措施。以上关于缓刑考察内容的规定虽然弥补了以往法律对缓刑犯在考验期内的义务和应遵守事项未作任何限制性规定的重大缺陷，但仍存在不足。笔者认为，对于缓刑考察的内容应宽严适度，防止和避免对缓刑犯放而不管又不能过分限制缓刑犯的自由而等同于管制。同时，还要根据缓刑犯的个体情况设定特定的义务内容，体现个别化，力求最佳效果。我国缓刑考察内容之规定仍显笼统、不具体、可操作性差而且也未规定出具体的操作程序，如 “服从监督”的内容，“活动情况”的内涵，“会客”的范围，“离开”居住地的时间等，都没有明确的界定，同时考验的内容也不够全面，没有关于犯罪行为人必需赔偿其犯罪行为给受害人造成的损害，从事一定时间的公益活动等规定。从现实来看，常有缓刑犯有钱却不积极赔偿、不缴纳罚金，有能力而逃避公益活动的情况发生，最终影响到缓刑的社会效果。
关于缓刑考察的机关，我国刑法第七十六条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。我国刑事诉讼法第二百一十七条第一款规定，对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。对于缓刑考察主体的规定，刑法和刑诉法规定上的不一致，既影响了国家法制的统一性和严肃性，又容易造成缓刑执行的“误区”，出现执行推诿现象。虽然按照“后法优于前法”的原则，最终应适用刑法的规定，但规定上的不一致可能导致公安机关将缓刑罪犯考察的责任全部或者大部分推由罪犯所在单位或基层组织承担，造成监管不力。在考察机关职责的规定上，法律对于公安机关和罪犯所在单位及基层组织在对缓刑犯的考察上应分别承担什么样的职责缺乏明确而具体的规定，而司法实践中，公安机关由于各种任务繁重，往往忽视对缓刑犯的考察，作为协助考察的单位或基层组织由于没有明确的考察职责要求，作用发挥更加有限，缓刑犯的考察往往流于形式，脱管、漏管现象时有发生，有的缓刑犯再犯罪后才被发现其尚在缓刑考察期间。由于对缓刑犯考察监督的不到位，宣告缓刑成了“准无罪释放”，缓刑的作用大打折扣。
（三）缓刑撤销的内容规定较为粗糙
按照我国刑法第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当撤销缓刑；被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑。据此，我国刑法关于缓刑的撤销有三种情形，一是犯新罪，二是有漏罪，三是违反相关规定情节严重。对于前两种情形容易把握，但对于第三种情形，刑法的规定过于笼统，缺乏明确的判断标准，司法实践中不便于掌握。实践中，由于对“情节严重”把握上的误差，可能导致不论违规行为轻重动辄撤销缓刑的情况发生，有害于缓刑独特价值和功能的实现。另外，按照我国现行缓刑制度的规定，缓刑犯只要在考验期内又犯新罪，被发现有漏罪或者有严重违法行为的，将一律被撤销缓刑，至于其所犯何罪则在所不论。但笔者认为，在缓刑的撤销上，应结合缓刑犯违法违规情况、缓刑人情状等加以综合考虑，方可决定否撤销。
四、宽严相济刑事政策视野下对我国缓刑制度的完善
（一）合理确定并适当扩大缓刑的适用范围
1、立法上应增设附加刑可以适用缓刑的规定。我国刑法规定了四种附加刑，即罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。笔者认为，对前三种附加刑，我国刑法可规定在符合条件时可以适用缓刑，而对于驱逐出境则不宜适用缓刑。罚金刑缓刑制度设置，在单处罚金和免予刑事处罚之间增设了一过渡性环节，便于对犯罪行为人采取区别对待政策，更好地体现行刑个别化的指导思想及刑法谦抑性原则，使刑罚体系更臻完善，也可给那些一旦被执行罚金刑就会陷入生活困境的犯罪行为人一改过自新的机会。世界上也有国家规定罚金可以适用缓刑，如法国和我国台湾地区均有关于罚金适用缓刑的规定。对于剥夺政治权利适用缓刑，我国许多学者并不认同，他们认为被剥夺政治权利的罪犯其主罪刑往往较重，适用缓刑会导致刑罚失衡。但笔者认为，不能一概而论，对于单独适用剥夺政治权利的罪犯在符合缓刑一般条件下应可以适用缓刑；而对于那些犯罪情节轻微，认罪悔罪表现好的罪犯，在附加剥夺政治权利时也可以适用缓刑。对于没收财产适用缓刑是因为可以更加体现法律的宽宏，从而对犯罪分子起到更好地感化作用。另外根据犯罪分子的悔罪表现和服务态度来最终决定没收财产的数额更能实现真正意义上的法律公正。不过，没收财产毕竟不同于罚金刑，对于没收财产缓刑的适用不应对应没收的数额全部免除，否则有失公允，而是应根据其在缓刑考验期间的表现按一定比例缩减其应缴纳的数额。对于驱逐出境，有学者认为可适用缓刑，对此笔者并不赞同。因为驱逐出境是针对犯罪的外国人、无国籍人而设立的，若对其适用缓刑，则驱逐出境之立法本意不能实现。
2、针对未成年犯，过失犯等适当放宽适用缓刑。按我国刑法规定，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子一律不适用缓刑，这主要是基于当犯罪分子被判处3年以上徒刑时，则其犯罪情节往往较重的原因。但这种规定没有体现个别化，略显简单化。为此，笔者认为应区别对待，对于未成年犯、过失犯应扩大缓刑的适用。对于未成年犯，若其属于平时表现较好的初犯、偶犯或者主观恶习不深、犯罪后确有悔改表现的，即使其所犯罪行相对较重（可限定在3年以上10年以下），也可适用缓刑。对于过失犯，若其犯罪后能投案自首、立功表现或着能如实供述自己罪行的，若其刑期在3年以下或着因被判处拘役的，一般应当适用缓刑，若其刑期在3年以上7年以下的，在综合考虑案件情况、被害人意见的前提下可以适用缓刑。
（二）修改缓刑适用的实质条件，使其明确化，增强可操作性
通过立法或司法解释，对“犯罪情节”、“悔罪表现”和“确实不致再危害社会”等缓刑适用的实质性条件予以明确和具体化，以便于法官在司法实践中的运作，也可防止个别法官利用法律规定的盲点滥用缓刑。有学者提出，“犯罪情节”一词含义过于狭窄且岐义较大，可将其改为“犯罪的社会危害性”，将“悔罪表现”改为“人生危险性”，将“确实不致再危害社会”中的“确实”二字去掉 [5] 。对于去掉“确实”二字，笔者表示赞同，因为“确实”二字给审判人员带来了顾虑，束缚了手脚，成为缓刑适用率适用低下的一大因素。但对于修改“犯罪情节”、“悔罪表现”的说法笔者并不赞同，因为此二种表述应该说是准确而便于理解的，只是不便于实际操作而已。为此，笔者认为应在刑法或司法解释中通过列举的方式对应当适用或不应当适用缓刑的情形做出规定，以解决规定不具体，操作性不强的问题。
（三）修改完善缓刑考察的内容
对于缓刑考察的内容，我国可以借鉴国外的经验，在完善缓刑指示的同时增设关于缓刑负担的规定。所谓缓刑指示,是指为了防止被缓刑人将来继续实施犯罪而规定的某些他必须遵守的事项。所谓缓刑负担,是指给被宣告缓刑的犯罪人规定的类似于刑事制裁的义务 [6] 。缓刑指示与缓刑负担的区别在于,缓刑负担带有刑事制裁的属性,而缓刑指示则仅仅是为了帮助被缓刑人更好地改过自新,没有制裁的成分在内。我国关于缓刑考察的具体内容属于缓刑指示方面的内容，但是需要以列举的方式进一步细化。对于缓刑负担，我国可重点规定三方面的内容:一时应赔偿其犯罪行为所造成的损害，二是为公益事业或国库支付钱款，三是提供其他公益性服务。
（四）重新确定缓刑考察的机构
对于如何健全和完善缓刑考察机构，使对缓刑犯的考察真正落到实处，切实发挥缓刑制度的作用，学者们有不同的看法。有的学者提出在公安机关内部设置负责缓刑考察的专门机构，并配置专门的缓刑考察工作人员 [7] ；也有的提出由公安机关、法院、和缓刑犯所在居民委员会或村民委员会指派的人员共同组成缓刑考察人员进行考察 [8] ；还有学者认为应建立以基层司法行政机关为指导的、以具有一定资格和能力的人员所组成的、由专门财政经费所支持的缓刑机构 [9] 。对此，笔者比较赞同第三种观点。对于第一种观点，笔者认为，若继续在公安机关内部设置考察机构则无实质性改变，且公安机关承担的各种任务太重，难以取得理想效果。对于第二种观点，笔者认为，法院作为审判机关不宜参与到缓刑的执行中来。笔者赞同第三中观点的原因是：随着律师业务管理与公证业务管理的行业化, 司法行政机关传统的行政管理职能逐步弱化；基层司法工作的职能在不断增强,并且其所属的乡镇司法所(办)的网络分布较公安派出所更为健全、密布,便于对缓刑犯进行管理；刑罚的执行权主要掌握在司法行政机关手，有适应缓刑考察的历史资源，有监狱行刑的经验。
（五）完善缓刑撤销制度
关于缓刑撤销制度的完善，可以借鉴国外相关立法例，对哪些情形属于情节严重的违法违情形规作出列举式规定，增强条文的可操作性，从而使司法机关易于操作。如可规定若缓刑犯多次不参加公益活动的应予以撤销缓刑，持续或多次脱离考察机关的监督管理的应予撤销缓刑，等等。对于缓刑犯在考验期内又犯新罪，被发现有漏罪可规定一般应撤销缓刑，但根据例外情况，可不撤销缓刑。对于缓刑考验期内犯新罪的可不撤销缓刑的情况作出列举式规定，如可规定应防卫过当或避险过当而构成犯罪的可不撤销缓刑，中止犯可不撤销缓刑，等等。对于在缓刑考验期内发现漏罪的，可规定当新发现的罪的性质和危害程度不符合缓刑的适用条件，或者新发现的罪本身符合缓刑的适用条件，但与原所犯之罪数罪并罚后就不符合适用缓刑的条件时，才撤销缓刑。
[1] 陈兴良，《宽严相济相济刑事政策研究》，《法学杂志》第1期，第18页。
[2] 转引自翟中东，《论缓刑的四大价值》，《青少年犯罪研究》2001年第1期。
[3] 参见李巍、陈洪玲，《论缓刑的性质》，《行政与法》2006年第3期，第106页。
[4] 甘雨沛，《比较刑法学大全》（下册），〔m〕，北京大学出版社，1997年出版。
[5] 胡学湘，《完善我国缓刑制度的立法构想与司法对策》，《现代法学》第26卷第2期，第79页。
[6] 参见刘志伟、左坚卫，《完善我国缓刑考察制度的若干建议》，《江海学刊》2003年第3期。
[7] 刘志伟、左坚卫，《徘徊在公正与功利之间的我国缓刑》，《郑州大学学报》2006年第1期，第17页。
[8] 胡嘉金、扶正军、张云霞，《论我国缓刑实务操作之完善》，《前沿》2006年第3期，第89页。
[9] 郜业虎、宫小虎，《缓刑制度比较研究》，《山东审判》第19卷总第152期，第50页。
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