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关键是对“依法被关押”的理解
案情：吴某服刑期间表现较好，看守所依法奖励探亲假３天，探亲假日期自２０００年１月２３日至１月２６日含路程假１天。２０００年１月２７日，吴不顾家人劝告，逃往其表弟处。３月１日吴某被抓获。
分歧意见：
第一种意见认为，吴某尽管有摆脱管束的行为，但不是从羁押和改造场所逃走，也不是在押运途中逃跑，不符合脱逃罪的客观要件，不能认定脱逃罪。理由是：脱逃行为的基本结构一是被关押，二是从羁押和改造场所或在押解途中逃走。实践中脱逃行为有两种形式：其一，从羁押和改造场所逃走，脱离监管；其二，在押解途中逃走，脱离监管。在本案中，吴合法脱离改造场所，尽管逾期不归，外逃脱离监管，但因其不是从羁押和改造场所逃走的，也不是在押解途中逃走的，所以，按照罪刑法定原则，不能以脱逃罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，吴某乘探亲假之机逃走，其目的是逃避刑罚执行，本质上仍是从羁押和改造场所逃走的行为，构成脱逃罪。
评析：本案的焦点在于对刑法第三百一十六条第一款“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”及“脱逃”规定的理解。笔者认为，吴某虽经执行机关批准离监探亲，但其身份仍为“依法被关押的罪犯”，其乘离监探亲之机脱逃的行为符合脱逃罪客观要件，构成脱逃罪。
１．吴某乘离监探亲之机脱逃，其身份仍是“依法被关押的罪犯”。脱逃罪的主体是特殊主体，即“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”。判断行为人是否是“依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人”，除需确定行为人是否是“罪犯、犯罪嫌疑人、被告人”之外，还需要确定其是否被关押。被宣告缓刑、假释、依法监外执行的罪犯，被取保候审、监视居住的被告人、犯罪嫌疑人，由于都不是“依法被关押”的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人，故均不能成为脱逃罪的主体。
确定行为人是否属于“依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人”，应当从其刑罚执行或者被采取的强制措施整体状态考虑，不能仅仅从行为人脱逃当时暂时的状态。例如，根据刑法第四十三条第二款的规定，被判处拘役的犯罪分子，在执行期间每月可以回家一天至两天。如果行为人借每月回家一天至两天之机，逾期不归脱逃的，其身份当然属于“依法被关押”的罪犯，我们不能因其具有暂时的人身自由，而否定其“依法被关押”的罪犯身份。《监狱法》第五十七条第二款规定：“被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一（指罪犯有遵守监规纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现等良好表现的情形——笔者注），执行原判刑期１／２以上，在服刑期间一贯表现好，离开监狱不致再危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。”如果离监探亲的罪犯乘机脱逃的，其身份仍然是依法被关押的罪犯，符合脱逃罪主体要件。
在上述两种情况中，尽管行为人在实施逃离监管机关的监管和控制时，似乎具有暂时性的有条件的“人身自由”，但是从其刑罚执行的整体状态看，他们无疑属于“依法被关押的罪犯”。
２．吴某乘离监探亲之机脱逃的行为，是脱逃行为的具体表现形式之一，符合脱逃罪的客观要件。刑法学理论一般认为，脱逃罪客观行为的表现形式有两种：一是从羁押和改造场所逃走，脱离监管；二是在押解途中逃走，脱离监管。但是，这两种脱逃行为的具体表现形式只是脱逃行为最常见多发的情况，不能涵盖脱逃行为的全部表现形式。事实上，除了在羁押场所脱逃和在押解途中脱逃这两种常见形式之外，脱逃罪的客观行为还有其他的表现形式。从本质上讲，所谓脱逃，是指依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人脱离监管机关的支配和控制的行为。无论依法被关押的行为人具体行为表现形式如何，只要其行为性质是逃避监管机关的监管和控制，逃避法律追究和刑事责任的承担的，都是脱逃。
罪刑法定原则要求罪与刑的法定，强调的是定罪与处刑的法律明文规定，并非是定罪与处刑的理论概括或者实践经验的总结。具体到脱逃罪，刑法第三百一十六条第一款规定的是“依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人脱逃的”，这一规定并没有具体描述或者列举脱逃行为的具体表现方式，具有较强的概括性和抽象性，其所传达出的立法态度非常明确，即只要是依法被关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人实施逃离监管机关的监管和控制行为，不论其具体的表现形式和手段如何，都是脱逃行为，都应以脱逃罪定罪处刑。
（作者为最高人民检察院检察理论研究所助理研究员、法学博士）
更新：2005-8-8